Du contrat d’obligations à l’opportunisme créatif

M. de Mesmaeker ou l’impossible contrat

L’image du contrat que le journal Spirou ne parvient jamais à conclure avec M. de Mesmaeker est très amusante. Elle parodie une étrange obsession, celle de « signer le contrat »... Mais de quoi parle-t-on ? N’est-ce pas en réalité la tentative impossible de museler l’aléa, lequel revient néanmoins toujours tel un fatum antique, incarné par un irréductible gaffeur ?

A l’origine du contrat était le troc : un échange qui n’enrichit ni n’appauvrit personne. Mais lorsque l’échange des volontés porte sur des biens ou des services futurs ou complexes, le contrat s'égare dans une hantise de durcissement et de glaciation des engagements. Et c’est alors que les incertitudes deviennent facteurs d’asymétrie : ce qui est un risque pour l’un est opportunité pour l’autre.

Mais on n’empêchera jamais l’opportunisme des acteurs : autant essayer d’opposer un barrage au Pacifique ! Il nous faut dépasser la seule logique des obligations pour imaginer des facteurs d’incitation, suffisants pour que le comportement d’une des parties ne devienne pas opportuniste aux dépends de l’autre. C’est peut-être revenir au fondamental du contrat, qui n’est pas seulement une sédimentation des obligations sous l’œil vigilant de la loi, mais avant tout une dynamique consentie de la complémentarité, de l’échange et de la réciprocité…

Le contrat d’achat de prestations ou de service, mais aussi le contrat d’assurance, le contrat de travail, le « contrat social » et plus largement toute alliance ou échange entre des personnes, peut trouver dans le principe des incitations, par opposition aux seules obligations, un puissant réservoir d’opportunisme créatif, loin de toute naïveté.

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L’échange des volontés se traduisant en obligations réciproques, souvent futures, le contrat s’est accompagné du contentieux du contrat. Les conflits iront se résoudre devant un tribunal, un collège arbitral ou un conciliateur. Ainsi il apparaît que le contrat, généralement conclu entre deux parties, nécessite en réalité une 3ème personne : cette « tierce partie » peut être simplement le regard des autres, à travers la bonne réputation que chaque acteur cherche à créer ou à conserver. Le contrat s’inscrit ainsi dans la loi, autorité suprême qui peut aller jusqu’à imposer l’exécution forcée, et dans le marché, où la bonne réputation est essentielle.

La difficulté d’exécution devient manifeste pour les contrats qui s’étendent sur une durée longue et qui constatent, non pas la transaction de biens pré-existants, mais l’échange de promesses. C’est évident pour la livraison de biens futurs, pour des services, pour des produits financiers mais aussi pour un contrat de travail ou un contrat d’assurances.

Or, le contrat ne peut tout prévoir, particulièrement sur le temps long, et la question centrale est alors le comportement des acteurs face aux aléas qui ne manqueront pas de survenir. Et comment se comportera l’autorité tierce qui donne au contrat force de loi, alors que l’incertitude de la vie a mis le contrat en échec de livrer une solution incontestable ? Légale ou arbitrale, cette instance devient elle-même source de doutes, alors qu’elle devrait les réduire.

On retrouve cette question dans la branche de la théorie des contrats qui concerne l’asymétrie d’information. C’est ici l’autre, le partenaire contractuel, et plus exactement son comportement, qui devient un aléa. Encore plus fort : iI arrive que la simple existence du contrat soit responsable du changement de comportement des acteurs !

Le sujet a été notamment étudié dans le domaine des assurances. Le cas imaginé est celui où, une fois la police souscrite, l’acheteur du contrat d’assurance relâche peu à peu sa vigilance. Le vendeur du contrat risque alors de voir ses coûts augmenter considérablement.

Cet exemple est passionnant car il implique que le contrat est impuissant, en tant que « loi des parties », à maintenir le système dans l’équilibre initialement envisagé. Mieux encore : le contrat peut être la cause du dérèglement de cet équilibre…

Il faut alors que l’assureur mette en place un mécanisme d’incitations (et non pas seulement, d’obligations), suffisantes pour que le comportement de l’assuré ne devienne pas opportuniste aux dépends du vendeur. Les mécanismes de franchises en sont un exemple.

Autrement dit, la logique d’incitations est déterminante dans la gestion de risques d’une organisation authentiquement fiable.

Nous devons rester bien conscients de la limite des contrats vus seulement comme un échange d’obligations certifié par une autorité tierce, dont on exigerait l’exécution intégrale. Je ne crains pas de dire que cela ne marche pas (ne suffit pas), dès qu’on atteint une certaine complexité et/ou durée.

Par exemple, si un promoteur passe un marché de travaux, il serait astucieux de laisser une place minoritaire au constructeur dans le capital de la société de projet qui porte la promotion. On ne le fait pas parce que l’on pense que cela complexifiera les décisions. On a raison… car il vaut bien mieux conserver le pouvoir de prendre seul de mauvaises décisions! N’oublions pourtant pas qu’un actionnaire qui agirait contre l’intérêt de la société se mettrait dans une situation inconfortable.

Les contrats anglo-saxons de type New Engineering Contract (NEC), qui ont été largement utilisés pour les marchés de travaux publics des jeux olympiques de Londres, sont une autre tentative, qui repose sur l’idée de mobiliser la capacité d’anticipation de l’entrepreneur. L’objectif est de minorer l’impact des imprévisions ou des aléas avant qu’ils ne prennent des proportions. Le défaut d’alerte est sanctionné contractuellement et le vice d’anticipation devient une perte de chance pour le fautif... Cela reste toutefois dans un esprit assez punitif.

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Allons plus loin : tout ce que je viens de dire d’un projet s’applique à l’échelle d’une entreprise, d’une organisation, d’une nation, d’un système économique ou social.

Si le management se réduisait à exiger l’exécution de tâches et la mise en œuvre de décisions pré-déterminées dans leurs moindres détails, cela ne marcherait pas. L’interaction chef autoritaire-exécutant n’est certainement pas la plus efficace possible dans une entreprise confrontée à la variabilité et à l'innovation du monde économique moderne.

Dans ce monde-là, le vrai capital d’une bonne part de nos entreprises est immatériel, et se constitue dans les savoir-faire, les processus, l’inventivité et l’énergie de son collectif. Nombreuses sont d’ailleurs les interrogations sur le modèle du contrat de travail salarié : quand l’industrie reposait sur l’investissement dans des machines très onéreuses, le contrat de travail était un simple louage d’œuvre, mais que penser aujourd’hui du patrimoine collectif, constituant la véritable valeur de l’entreprise post-industrielle ?

On pourrait multiplier les exemples, à tous niveaux. Mais en conclusion, le concept-clé est ici l’opportunisme des acteurs : on ne l’empêchera jamais, dans aucun domaine.

C’est une voie de réflexion passionnante que de réfléchir à inclure dans nos contrats (marchés de prestations, de services, contrats d’assurance, contrats financiers, contrats sociaux, contrats de travail, contrats corporate…) mais aussi et plus largement dans toutes nos interactions, des dynamiques d’incitation pour courber, déformer l’opportunisme des parties dans le « bon sens ». Il s’agit de trouver des mécanismes intrinsèques d’intérêt commun.

Agir dans cette voie, implique de tempérer un peu la hantise coercitive que, trop souvent, le « contrat » cimente, pour stimuler l’association de forces décidément opportunistes et le partage du gain de l’action.